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Présentation du contrat de cautionnement

Auteur : Gabriel Seignalet
Compétences :
Maitre SEIGNALET Gabriel

Avocat au barreau de Carcassonne
Activités dominantes: Droit du travail, réparation du préjudice corporel

Tél: 04 68 47 71 72

Tags : caution, débiteur, dette
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Section IV – La diversité des contrats de cautionnement


I-     Le cautionnement, contrat civil ou commercial

A)     Critères de la distinction


Par principe, l’engagement d’un cocontractant est considéré comme un acte de nature civile OR certaines décisions de justice ont perçu l’engagement de la caution comme un acte de nature commerciale.
Le caractère commercial du contrat de cautionnement est ainsi retenu :

-Tout d’abord, lorsque la sûreté est souscrite par un établissement de crédit (cautionnement commercial par nature).
- le cautionnement bancaire lorsque la caution s’engage à payer le montant d’un effet de commerce en cas de défaillance d’un signataire déterminé (cautionnement particulier appelé « aval d’un effet de commerce », acte commercial par la forme).
        NB : la caution est alors nommée « donneur d’aval », « avaliste » ou « avaliseur ».

- lorsque le commerçant parvient à exercer son activité commerciale grâce à un cautionnement souscrit (cautionnement commercial par accessoire).
    Ex : un fournisseur se porte caution de son distributeur.

- Enfin, si la caution a un intérêt personnel d’ordre patrimonial dans l’affaire et si l’opération cautionnée est de nature commerciale, le cautionnement a cette même nature commerciale.
    Ex : un dirigeant se porte caution à la suite de l’obtention d’un crédit au bénéfice de son entreprise.
        NB : la doctrine est assez partagée car pour certains auteurs et - contrairement à certaines jurisprudences - la qualification de cautionnement commercial ne devrait pas être retenue dans une telle hypothèse.

B)     Intérêts de la distinction


La détermination de la nature du cautionnement est importante à plusieurs titres :
   
1)     Concernant les règles de preuves

Article 1326 du Code civil : impose un formalisme particulier à des fins probatoires pour le cautionnement civil.

2)     Concernant la détermination du juge compétent

Elle dépend là aussi de la nature civile ou commerciale du cautionnement.
   
3)     En matière contentieuse (délais de prescription de 5 ans dans les deux cas)

La loi du 17 juin 2008 réformant la prescription a modifié les règles applicables : le délai de droit commun pour les actions personnelles ou mobilières (cas du cautionnement) est désormais de 5 ans et non plus de 30 ans comme antérieurement.
Cette même loi modifie l’article L110-4 du Code de commerce, qui prévoit désormais en matière commerciale un délai de prescription de 5 ans au lieu de 10.
    NB : cette loi estompe la distinction civile / commerciale en matière de cautionnement.

ATTENTION :
La nature commerciale du cautionnement engendre automatiquement la mise en œuvre du mécanisme de la solidarité, appliquée de plein droit en matière commerciale.

Certains contrats de cautionnement sont également considérés comme mixtes (mi-civils / mi-commerciaux) et les règles civiles ou commerciales s’appliquent généralement de manière distributive en fonction de la qualité des contractants.

II-     Le cautionnement simple ou solidaire


A)     Le cautionnement simple


     =  Lorsque la solidarité n’a pas été convenue au préalable, le contrat est qualifié de cautionnement simple et, par principe, dans une telle hypothèse, la caution simple n’a qu’un rôle subsidiaire et le créancier doit respecter en pratique deux principes :

1)     Le bénéfice de discussion

 =  Sollicité par la caution, il n’autorise le créancier à poursuivre la caution qu’après avoir au préalable essayé de contraindre le débiteur à payer sa dette conformément aux voies de droit. Ce n’est qu’en cas d’échec de cette mesure de contrainte que la caution pourra être saisie.
NB : La mise en œuvre de ce bénéfice de discussion n’est ainsi qu’une illustration du caractère accessoire du contrat de cautionnement.

2)     Le bénéfice de division

     =  Il intervient en cas de pluralité de cautions, les cautions simples ayant en effet la possibilité d’imposer au créancier de ne poursuivre chaque caution que pour sa part (article 2303 eu Code civil).

=> La caution ne peut opposer ce bénéfice de division que si elle est poursuivie pour le tout par le créancier.

    Ex chiffré : Un débiteur a une dette garantie par trois cautions (Alphonse, Bertrand et Clotilde), chacun s’engageant de manière simple à hauteur de 20% de la dette. Le créancier est confronté à la défaillance du débiteur et se retourne contre les cautions. Comme il est con, il demande à Alphonse de s’acquitter de 60% de la dette. Alphonse pourra invoquer le principe de la division.

ATTENTION : Les cautions simples bénéficient donc de deux mécanismes protecteurs de leurs intérêts, ce qui explique qu’en pratique les créanciers (établissements de crédit surtout) imposent le recours à une stipulation de solidarité, à tel point que le cautionnement solidaire tend à devenir le droit commun du cautionnement.


B)     Le cautionnement solidaire


    Il existe deux catégories de dispositions applicables aux cautionnements solidaires : celles du droit commun et celle du droit de la consommation.

1)     Cautionnement solidaire et règles de droit commun

     =  Selon une disposition relevant du Droit commun (article 1202 du Code civil), la solidarité doit être stipulée et ne se présume pas.

    -> Deux modalités différentes de solidarité peuvent intervenir en matière de droit du cautionnement (deux formes, deux illustrations) :

1° La solidarité peut tout d’abord être convenue entre la caution et le débiteur, tous deux étant alors tenus pour une même dette mais en fonction de deux actes juridiques distincts. Le recours à une telle stipulation a pour effet de faire perdre à la caution le bénéfice de discussion (elle est même dotée de la qualité de codébiteur).
2° La solidarité peut aussi toucher les cautions entre elles, alors baptisées « cofidéjusseurs ». Elles sont alors engagées à l’égard du même créancier pour garantir le recouvrement d’une même dette, chacune étant tenue au recouvrement de la totalité de la dette (avec possibilité de recours subrogatoire ultérieur contre les autres cautions).

Cependant, en cas de pluralités de cautions, la stipulation de solidarité peut prendre trois formes différentes :

1° Plusieurs cautions ont prévues la solidarité uniquement entre elles : perte du bénéfice de la division, conservation de celui de la discussion.

2° Solidarité stipulée entre chaque caution et le débiteur sans que soit pour autant stipulée cette solidarité entre les différentes cautions concernées. Le bénéfice de discussion est automatiquement écarté pour chaque caution (tenue au même titre que le débiteur).
        NB : il en va ainsi lorsque les engagements en qualité de cautions se sont étalés dans le temps.

3° Solidarité stipulée entre cautions mais aussi à l’égard du débiteur. Ni division NI discussion à l’égard du créancier.

=> La stipulation de solidarité renforce de manière substantielle la protection des intérêts du créancier.

2)     Le cautionnement solidaire et les règles du Droit de la consommation.

     Un formalisme supplémentaire est parfois imposé par le législateur lorsque la caution s’engage de manière solidaire (mention manuscrite devant être respectée à peine de nullité de l’engagement de la caution).
        NB : c’était uniquement le cas pour le cautionnement des crédits à la consommation avant que la loi Dutreil de 2003 n’en étende le champ d’application.

III-     L’engagement personnel ou celui portant sur un ou plusieurs biens

    En principe, le contrat de cautionnement est constitutif d’un engagement personnel d’une caution et ce sur l’ensemble de son patrimoine.

Mais, ce même engagement peut être conclu par une personne non pas sur l’ensemble de son patrimoine mais sur un ou plusieurs de ses éléments en particuliers (dont la personne est nécessairement propriétaire).

NB : Cette hypothèse était appelée « cautionnement réel », le créancier ne pouvant alors exercer ses poursuites que sur le(s) bien(s) concerné(s) via exercice d’un droit de suite ou de préférence. Corrélativement, la caution limitait l’étendue de son engagement aux biens choisis et affectés en garanties de sa créance. La 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a dans un premier temps considéré que l’engagement en qualité de caution réelle imposait que la caution soit tenue non seulement pour le bien concerné mais aussi sur son patrimoine.  Si le cautionnement réel portait sur un bien immobilier, on parlait même de « cautionnement hypothécaire ».
Chambre mixte de la Cour de cassation, 2 décembre 2005 : Affirme pour la première fois qu’une telle situation juridique correspondait « à une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers ».

    Dès lors, celui qui s’engage pour une telle sûreté n’est tenu que pour un bien déterminé sans engagement personnel de payer la dette. Les parties peuvent toutefois prévoir deux engagements distincts lors de la conclusion d’un tel contrat : l’un en qualité de caution personnelle, l’autre supposant la constitution d’une sûreté réelle conventionnelle.

IV-     Le sous-cautionnement


    La caution qui aura payé au créancier la dette du débiteur défaillant a certes la faculté d’exercer des recours contre ce dernier mais, en pratique, la mise en œuvre de tels recours peut se révéler insuffisante (si le débiteur est insolvable par exemple). Cela peut donc justifier que la caution dite « de premier rang » sollicite à son tour l’engagement d’une tierce personne en concluant un second contrat avec une autre caution (appelée sous-caution) qui aura pour mission de garantir le remboursement de ce que la caution aura payé à la suite de la défaillance du débiteur principal.
NB : Le créancier de l’obligation principale demeure alors un tiers au contrat de sous-cautionnement.

V-     La certification de caution


     La sous-caution a pour mission de garantir la dette du débiteur, celle du « certificateur de caution » étant de garantir la dette de la caution en cas de débiteur défaillant.
=> C’est un tiers qui s’engage auprès du créancier.

Article 2291~2 du Code civil : prévoit qu’il est possible de se rendre caution non seulement du débiteur principal mais encore de celui qui l’a cautionné.
Cette convention unie le créancier au certificateur pour pallier aux éventuelles défaillances de la caution.





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